En leverantör som uppfattar att en upphandling är på väg att genomföras på ett felaktigt sätt, kan begära överprövning hos länsrätten. Har upphandlingen redan avslutats och avtal undertecknats, kan leverantör stämma den upphandlande enheten i allmän domstol och begära skadestånd.
Ur 16 kap. 1 § LOU
1 § En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. |
Alla beslut under upphandlingsprocessen, det vill säga fram till dess avtal träffats, kan bli föremål för överprövning. Detta innebär att även beslut om val av leverantör kan överprövas.
Talerätt
Det är enligt LOU endast potentiella leverantörer till den upphandlande enheten som har talerätt. Underleverantörer anses inte som leverantörer till den upphandlande enheten och har därmed inte talerätt. Den tidigare möjligheten för kommunmedlemmar att föra en laglighetsprövning avseende en felaktigt beslutad upphandling har upphävts genom LOU:s tillkomst.
Ansökan om överprövning
Grunderna för yrkandena bör vara tydligt angivna. Detta gäller särskilt för ansökan om interimistiskt beslut eftersom det är bråttom och det skall göras en skadevärdering.
|
Ur 16 kap. 2 §
Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, skall rätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Rätten får omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interimistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.
|
Det normala beslutet för länsrätten vid brott mot LOU är ett beslut att upphandlingen skall göras om. Ett typexempel utgör fallet när en upphandlande enhet inte annonserat trots att sådan skyldighet förelegat.
I normalfallet klargör länsrätten om upphandlingen skall göras om eller inte. En rättelse i ett enskilt fall kan lätt skapa fel på andra delar av upphandlingen, så att andra leverantörer drabbas negativt av länsrättens beslut.
Ett exempel på när rättelse kan vara en lämplig åtgärd är när anbudsutvärderingen gjorts på ett felaktigt sätt. Om länsrätten i ett sådant fall beslutar om att upphandlingen skall göras om, kan den leverantör som skulle ha erhållit kontraktet vid en korrekt anbudsutvärdering förlora i en ny upphandling.
Det interimistiska beslutet
Med interimistiskt beslut förestås att länsrätten kan förbjuda den upphandlande enheten att avsluta upphandlingen, det vill säga att träffa avtal med en leverantör i det aktuella upphandlingsärendet.
Det är således inte fråga om inhibition av verkställigheten av ett fattat beslut. Syftet med det interimistiska beslutet är att förhindra eventuella ytterligare skador men också att upprätthålla respekten för upphandlingsreglerna.
Skadestånd
Ur 16 kap. 5 §
En upphandlande myndighet som inte följt bestämmelserna i denna lag skall ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. |
Utgångspunkten för att beräkna skadeståndets storlek är det positiva kontraktsintresset. Med det positiva kontraktsintresset förstås att leverantören skall sättas i samma förmögenhetssituation som om den upphandlande enheten hade hanterat upphandlingen enligt reglerna. Ersättning för kostnader (kostnader för anbudsunderlaget) ingår normalt inte i det positiva kontraktsintresset.
Kostnader kan endast ingå om ersättning för anbudet erbjudits i förfrågningsunderlaget vilket är mycket ovanligt.
Beräkning av fullt skadestånd
Det positiva kontraktsintresset innebär att leverantören är berättigad till ersättning för förlorad handelsvinst. I praktiken innebär detta att den skadelidande leverantören måste visa vilka produktionskostnader leveransen skulle ha inneburit, till exempel genom revisorsgranskning av beräkningsgrunderna för anbudet. Dessa kostnader får sedan dras från anbudspriset.
Leverantören har en skyldighet att om möjligt begränsa skadorna. Om leverantören inte gjort detta, kommer detta sannolikt att beaktas vid fastställandet av skadeståndet. Om ingen bevisning om förlorad handelsvinst kan ske, kan nedlagda kostnader eventuellt vara den lägsta gränsen för ersättning av det positiva kontraktsintresset.